Sr. Director:
La compañía pide al juez que dicte un nuevo auto en el que admita a trámite la propuesta de convenio, o bien otorgue el plazo de tres días que fija la Ley para subsanar los supuestos errores que hubieran motivado su inadmisión.
En el auto dictado el pasado 23 de julio, el titular del Juzgado de lo Mercantil número 7 de Madrid ha prejuzgado y asumido unilateralmente que los supuestos defectos de contenido de la propuesta son insubsanables, incurriendo en una infracción de la norma de procedimiento (art. 114.1 de la Ley Concursal) que genera indefensión (artículo 24.1 de la Constitución).
El Juez niega a los acreedores la posibilidad de acudir a un convenio respaldado por el 40% del pasivo ordinario, a tan sólo un 10% del porcentaje necesario para ser aprobado. Centenares de afectados se han concentrado esta mañana a las puertas del Juzgado para solicitar al Juez la admisión a trámite de la propuesta de convenio.
El pasado 23 de julio, el titular del Juzgado de lo Mercantil Número 7 de Madrid, D. Santiago Senent, dictó un auto en el que instaba a la liquidación de Fórum Filatélico S.A., basando su decisión de inadmitir a trámite la propuesta de convenio de acreedores presentada por la compañía, fundamentalmente, en que su contenido no cumplía con los requisitos legales que se contemplan en la Ley Concursal.
Primer error del juez.
1. En el caso de que la propuesta de convenio adoleciera de algún defecto en la forma o en el contenido, según reza el artículo 114.1 de la Ley Concursal, el titular del Juzgado, en los cinco días siguientes a la presentación del texto definitivo, debería haber informado a la empresa concursada y haberle otorgado un plazo de tres días para subsanar los supuestos defectos. Al prescindir de esta norma esencial de procedimiento, el juez ha generado una situación de indefensión a Fórum Filatélico S.A. y, sobre todo, a los 269.000 afectados tras la intervención judicial de la compañía. Por este motivo, procede la nulidad del auto dictado el pasado 23 de julio y la retroacción de las actuaciones al momento inmediatamente anterior, dejando sin efecto todas las actuaciones desarrolladas desde esa fecha.
Para no malvender el patrimonio.
2. Otro de los motivos esgrimidos por el Juez es que Fórum Filatélico S.A. no ofrece el pago en dinero, sino en participaciones, y que ello infringe, por un lado, el artículo 100.2 de la Ley Concursal, y, por otro, el 1.166 del Código Civil, ya que requiere el consentimiento individual de cada acreedor.
En primer lugar, este consentimiento individual no es requisito para admitir o no a trámite la propuesta de convenio, de ser exigible lo sería para su aprobación. Y en segundo lugar, el titular del Juzgado de lo Mercantil Número 7 de Madrid ha obviado los dos primeros puntos de la propuesta de convenio presentada por Fórum Filatélico S.A. en los que, gracias a la caja disponible de la compañía y a la venta de la colección de arte y de distintas participaciones empresariales, Fórum Filatélico repartiría en efectivo, durante los dos primeros años desde la firma del convenio, como mínimo un 13,5% del pasivo ordinario.
Además, la interpretación realizada por el Juez del artículo 100 de la Ley Concursal acaba por desproteger y perjudicar a aquellos –en este caso los acreedores de Fórum Filatélico- para cuyo amparo fue concebida. De este modo, ha negado a los afectados la posibilidad de acudir a un convenio respaldado por el 40% del pasivo ordinario, sin ni siquiera escuchar su voz, lo que implica unos nefastos resultados.
Causa asombro que el juez no haya tenido en cuenta los devastadores efectos que la liquidación de Fórum Filatélico S.A. va a tener sobre el valor de sus activos, y que el titular del Juzgado de lo Mercantil Número 7 de Madrid conoce perfectamente, si nos atenemos a sus declaraciones incluidas en la sentencia de 28 de enero de 2008:
"(...) Actualmente no hay mercado para la cantidad de sellos de los que dispone la concursada (...)."
"A la masa no le sirve de nada vender aisladamente lotes de sellos a precios más o menos elevados. Al contrario, debe desprenderse de 123 millones de sellos. Este elevado número constituye una carga que repercute necesariamente en el precio (...)".
"Se necesitaría varios años para poder ir vendiendo esos sellos en condiciones más menos normales de mercado, pero los tiempos impuestos por la Ley Concursal no permiten dicha demora, lo que influye, no cabe duda, en una disminución del valor de los sellos".
"(...) La posición de dominio de la concursada es un valor que si en condiciones normales de mercado puede ser ventajoso, se vuelve en su contra de modo evidente en su actual situación."
La propuesta que se ha inadmitido es, desde luego, la mejor solución posible para los acreedores y supone una alternativa para lograr la gestión en el tiempo del patrimonio social, destinándolo a la creación de nuevas entidades de negocio, como vía para evitar malvenderlo y liquidarlo en bloque.
La realidad económica a la que los acreedores se van a ver abocados con la liquidación, y que es sobradamente conocida por el Juez, no puede desde luego servir como fundamento para ignorar o contradecir la Ley, pero debería ser tenida en cuenta en su aplicación: en un caso como el presente, la norma no puede interpretarse en contra y a pesar de la realidad social en que deba ser aplicada, especialmente teniendo en cuenta el apoyo inicial de acreedores con el que ya contaba la propuesta (a tan sólo un 10% de ser aprobado), y que, conscientes de lo que para ellos va a suponer la liquidación de la empresa, claman por mantener abierta la vía del convenio.
De hecho, unos 700 afectados tras la intervención judicial de Fórum Filatélico se han concentrado de manera espontánea esta mañana a las puertas del Juzgado de lo Mercantil Número 7 de Madrid, cortando durante una hora la Gran Vía madrileña en ambos sentidos, para solicitar al Juez que acepte a trámite la propuesta de convenio presentada por la compañía. Así, serán los propios afectados los que, finalmente, tengan en sus manos la opción de aceptar o no el convenio propuesto, en una Junta General de Acreedores, posibilidad que el juez les ha negado instando a la liquidación de la compañía.
La norma especial prevalece sobre lo general.
3. Según asegura el juez en el auto dictado el pasado 23 de julio, "el convenio es, por tanto, y ante todo, un medio de cumplimiento de las obligaciones del deudor, quedando vigente, en lo no modificado por la Ley Concursal, lo dispuesto en los artículos 1156 y siguientes del Código Civil y, en concreto, lo relativo a la identidad de la prestación."
Tal planteamiento es erróneo. Por definición, el convenio no es, ni puede ser, un medio de cumplimiento de las obligaciones del deudor. Es todo lo contrario: el medio legal para regular el incumplimiento de las obligaciones del deudor.
El incumplimiento de las obligaciones es consustancial al concurso de acreedores, por tanto, partimos de una situación de incumplimiento de las obligaciones del deudor, motivada por la intervención judicial de la empresa, del pasado 9 de mayo de 2006.
El juez, sin embargo, concibe el procedimiento concursal como el medio para fiscalizar esa situación por parte de la autoridad judicial, en garantía de los derechos de todos los acreedores. En este contexto, el convenio constituye el medio para regular y determinar la extensión y alcance del incumplimiento que son admisibles para el ordenamiento, no para garantizar el cumplimiento.
Partiendo del principio general del Derecho: lo especial prevalece sobre lo general, y dado el estado de insolvencia del deudor, inherente a un proceso concursal, determina una sujeción a la Ley Concursal y el sometimiento a sus normas, que, como legislación especial, prevalecen sobre cualesquiera otras.
Según se entiende en el auto dictado por el juez, la Ley Concursal no parece afectar ni modificar el artículo 1.166 del Código Civil. Nuevamente discrepamos de tal interpretación, hasta el punto de que fundamenta en él la inadmisión a trámite de la propuesta, con cita de dos sentencias del Tribunal Supremo, aunque ninguna de ellas se refiere a supuestos de concursos de acreedores.
La eficacia del convenio propuesto no está sujeta a condiciones.
4. Otro de los motivos aducidos por el Juez para no admitir a trámite la propuesta de convenio se basa en que su eficacia está sometida a una serie de "condiciones": la transformación de Fórum en una Sociedad Limitada, y que el fondo de inversión inmobiliario y la Trading Co., que se encargaría de gestionar los activos filatélicos, sean admitidos a cotización. Esto, según el Juez, infringe el artículo 101.1 de la Ley Concursal.
La Ley Concursal prohíbe someter la eficacia del convenio a cualquier tipo de condición. En el caso de la propuesta de convenio de acreedores presentada por Fórum Filatélico S.A., el único supuesto que se sometería a condición sería el cumplimiento del convenio, pero nunca su eficacia.
Cualquier convenio de acreedores trabaja a futuro para devolver la deuda contraída con los acreedores. Así, y según la interpretación realizada por el Juez, ningún convenio de acreedores debería ser admitido a trámite.
Además, la no transformación de Fórum Filatélico en S.L. no impediría la ejecución del convenio, y la admisión a cotización del fondo inmobiliario y de la sociedad filatélica no será un obstáculo, al cumplir con los requisitos legales.
Teresa Abascal
www.abascalcomunicacion.com